Les atteintes aux règles de la commande publique peuvent être sanctionnées par le juge administratif à travers diverses actions contentieuses.
Le référé précontractuel, bien connu des entreprises qui candidatent régulièrement à des appels d’offres, se distingue des autres procédures contentieuses par sa rapidité et surtout par le fait qu’il est exercé antérieurement à la signature du contrat.
Si le juge du référé précontractuel dispose de pouvoirs étendus, son analyse se limite aux manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Tour d’horizon des bons réflexes à avoir avant la saisine du juge du référé précontractuel.
Qui peut former un référé précontractuel ?
De jurisprudence constante, toutes les personnes ayant intérêt à conclure le contrat, et susceptibles d’être lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, peuvent former un référé précontractuel.
Si la formule paraît très permissive, la question de l’intérêt pour agir est, en pratique, déterminante.
Très souvent, le requérant en référé précontractuel est le candidat évincé. Toutefois, le candidat potentiel, c’est-à-dire celui qui n’a pas répondu à la procédure de passation, et qui n’a donc pas déposé d’offres, peut également engager une procédure de référé précontractuel s’il démontre qu’il a été privé de la chance de pouvoir candidater.
Dans tous les cas, outre la démonstration de la preuve d’un intérêt à conclure le contrat, le candidat (évincé ou potentiel) doit rapporter la preuve, dès le stade de l’intérêt à agir, que le manquement dont il se prévaut l’a lésé ou est susceptible de le léser.
Quels sont les contrats qui peuvent faire l’objet d’un référé précontractuel ?
Le référé précontractuel n’est ouvert que contre une procédure de passation d’un contrat administratif ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation ou la délégation d’un service public notamment.
En pratique, même si de nombreux contrats administratifs entrent dans le champ d’application susvisé, des contrats administratifs échappent à la procédure du référé précontractuel. C’est notamment le cas des conventions d’occupation du domaine public.
A quel moment former un référé précontractuel ?
La seule exigence posée par les textes est que la saisine du juge administratif doit intervenir avant la signature du contrat, c’est-à-dire avant la signature de l’acte d’engagement.
Aucun délai formel n’est donc imposé au requérant et notamment pas celui de droit commun de deux mois.
En revanche, la signature du contrat rend le référé précontractuel irrecevable.
Un délai minimal de 11 jours doit être respecté par l’acheteur public entre la date d’envoi de de la décision de rejet de son offre au candidat écarté et la date de signature du marché.
En pratique, c’est dans ce délai de 11 jours qu’il convient de saisir le juge du référé précontractuel dans la mesure où, normalement, le contrat n’est pas encore signé.
Par ailleurs, le requérant est tenu, même si le défaut de cette diligence n’entraine aucune irrecevabilité, d’informer l’acheteur public au plus vite du dépôt de la requête en référé précontractuel afin de suspendre la signature du contrat litigieux.
Si, malgré cette information, la signature intervient, la voie du référé contractuel sera ouverte au requérant.
Un référé précontractuel devant le juge judiciaire est-il possible ?
Oui.
L’hypothèse est plus rare que devant le juge administratif mais elle existe.
Le juge administratif n’est compétent pour statuer que sur la procédure de passation des contrats administratifs. Dès lors que le contrat en cause est un contrat de droit privé, c’est bien le juge judiciaire qui est compétent.
En pratique, il n’est pas toujours évident de déterminer précisément la nature d’un contrat (administratif ou de droit privé). Il arrive même que l’acheteur lui-même se trompe sur la nature du contrat pour lequel il a lancé une procédure d’appel d’offres.
Comment saisir le juge du référé précontractuel ?
Si, en la matière, le ministère d’avocat n’est pas obligatoire, la présence de ce dernier est clairement indispensable.
La procédure du référé précontractuel est à la fois technique et exercée dans des délais très contraints. Le candidat évincé est en effet très fortement invité à exercer le recours dans le délai susvisé de 11 jours et le tribunal administratif saisi doit statuer dans un délai de 20 jours à compter de sa saisine.
La procédure du référé précontractuel est donc rapide.
Le juge est saisi par requête qui doit préciser, de façon explicite, le cadre de la procédure en référé mise en œuvre.
Quels sont les moyens invocables dans le cadre du référé précontractuel ?
Sans pouvoir lister de façon exhaustive la liste des moyens invocables, on rappellera que seuls les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’avoir lésé ou risquant de léser le requérant peuvent être soulevés.
A ce titre, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres.
Sont ainsi invocables devant le juge du référé précontractuel les manquements commis au stade de la publicité, ceux qui résultent d’une imprécision des critères de sélection des offres, ceux qui constituent une rupture d’égalité de traitement entre les candidats ou bien l’attribution du marché à une offre anormalement basse.
En revanche, le contrôle du juge porte exclusivement sur le déroulé de la procédure de passation. Les éventuelles conséquences que pourrait entrainer la signature du contrat ne relèvent pas de son contrôle.
La procédure du référé précontractuel est donc assez strictement encadrée par les textes et tout moyen qui ne se rapporte pas à un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de la procédure de passation sera rejeté par le juge saisi.
La présence d’un avocat, si elle n’est pas obligatoire, est indispensable afin de permettre d’assurer une défense optimale et rapide dans ce contentieux très technique.
N’hésitez pas à contacter Maître Brice MICHEL pour toute question relative au référé précontractuel et aux atteintes aux règles de la commande publique.